自从法治概念提出以来,古今中外的法学家们总是把它与一种具有一系列新特点的特殊的法律类型相联系并赋予它许多优秀的品格:它是自治、自主、自足的,而不是依赖于法律之外的因素的;它是整个社会,不管是统治者还是老百姓追求的崇高目标,而不是统治者手中任意摆布的的工具;它是具有普遍适用性的规则,而不是个别处理的、因人因事而易的;它是中性的,无论是谁,在法律面前都是平等的,而不是偏私的。但面对现实,这些品格都存在它们的反面,法治中存在着悖论。
一、 法治的自治性和非自治性
韦伯用“形式”(formal)与“实质”(substantial)(Law in Economy and Society, 198-223),诺尼特和塞尔兹尼克用“自治性”(autonomous)和“压制性”(repressive)(Law and Society in Transition, 73-114)来表现这个悖论。所谓自治的是指判决的标准只依赖于法律,而不依赖于法律之外的任何因素,道德、宗教等等。而非自治则指依赖于法律之外的其他因素判案。法治的产生表明法律从其他社会控制形式中脱离出来的过程,这一过程代表了法律的自治和成熟。在法律产生的历史上,确实有过这样一个早期阶段,法律、道德、宗教等等因素缠绕在一起,法律屈从于道德和宗教的压力,或者直接用道德和宗教判案;在当代社会中,不顾法律规定,法院判决受到各种各样的非法律因素的压力的情况也屡见不鲜。确立法律的自治性,法院审理案件只依据法律,司法独立等原则,恰恰是法律进化的结果,是法治的一个重要特征。
但法律的自治性又不是绝对的,法律必然有非自治性一面:
1.法律的自治性、自足性离不开其他社会因素,从来源上,法律把其他社会因素,经济、政治、道德、宗教等包含在自身之中。从本意上说,所谓法律的自治性只不过是按照纳入到法律中的经济、政治、文化等标准,而不能把法律之外的经济、政治、文化因素作为标准。
2.不是一切案件都能找到法律根据,在没有法律根据的情况下,法官又不能拒绝审理,必然寻求法外的标准。而且,法律不可能包罗万象,社会关系的变动性与法律的固定性之间总要产生空白,必然使非自治的一面暴露出来。
3.即使一切案件都能找到法律根据,在许多情况下,同一案件可能有两个或多个相互矛盾的法律根据。因此,法官判案的过程不是将唯一适用的法条运用于具体案件的过程,而是一个选择过程,在这种情况下很难说法律是自治的,而是他治的,受到法官的个性、偏好、意识形态、社会压力和其他各种条件的限制。
二、 法治的目的性和工具性
昂格尔把法治(法律秩序)与官僚法区别开来的一个重要标准是,官僚法把法律看作是达到统治者目的的工具,他可以随意改变和修改,而法治则凌驾于相互竞争的阶级、阶层之上,实现法律的统治是法治所追求的目的(Law in Modern Society, 58-87)。实际上,所谓“法学世界观”、“法律至上”讲的都是这种把法律作为目的而追求的思想。法治的目的性是伴随着它的自治性而产生的,把法治作为一种目的,而不是工具,有助于维护法律的自治性,防范统治者的任意。因此,凡是主张法律的自治性、自主性、自足性的,也都主张法律的目的性。正象昂格尔所说,把法治作为目的而不是工具,是历史的产物,如果说把法律作为工具是这样一个时代的产物,统治者在社会上具有绝对的主导地位,统治者的权力不受制约;那么,把法律作为目的则是另一个时代的产物,不仅社会上各种相互斗争的群体之间谁也不可能具有绝对的统治地位,为了赢得统治必须讨价还价,作出妥协,而且在统治者内部也划分为不同的集团,既相互斗争又相互制约,斗争的结果是产生一种新的类型的法——法治。
一、 法治的自治性和非自治性
韦伯用“形式”(formal)与“实质”(substantial)(Law in Economy and Society, 198-223),诺尼特和塞尔兹尼克用“自治性”(autonomous)和“压制性”(repressive)(Law and Society in Transition, 73-114)来表现这个悖论。所谓自治的是指判决的标准只依赖于法律,而不依赖于法律之外的任何因素,道德、宗教等等。而非自治则指依赖于法律之外的其他因素判案。法治的产生表明法律从其他社会控制形式中脱离出来的过程,这一过程代表了法律的自治和成熟。在法律产生的历史上,确实有过这样一个早期阶段,法律、道德、宗教等等因素缠绕在一起,法律屈从于道德和宗教的压力,或者直接用道德和宗教判案;在当代社会中,不顾法律规定,法院判决受到各种各样的非法律因素的压力的情况也屡见不鲜。确立法律的自治性,法院审理案件只依据法律,司法独立等原则,恰恰是法律进化的结果,是法治的一个重要特征。
但法律的自治性又不是绝对的,法律必然有非自治性一面:
1.法律的自治性、自足性离不开其他社会因素,从来源上,法律把其他社会因素,经济、政治、道德、宗教等包含在自身之中。从本意上说,所谓法律的自治性只不过是按照纳入到法律中的经济、政治、文化等标准,而不能把法律之外的经济、政治、文化因素作为标准。
2.不是一切案件都能找到法律根据,在没有法律根据的情况下,法官又不能拒绝审理,必然寻求法外的标准。而且,法律不可能包罗万象,社会关系的变动性与法律的固定性之间总要产生空白,必然使非自治的一面暴露出来。
3.即使一切案件都能找到法律根据,在许多情况下,同一案件可能有两个或多个相互矛盾的法律根据。因此,法官判案的过程不是将唯一适用的法条运用于具体案件的过程,而是一个选择过程,在这种情况下很难说法律是自治的,而是他治的,受到法官的个性、偏好、意识形态、社会压力和其他各种条件的限制。
二、 法治的目的性和工具性
昂格尔把法治(法律秩序)与官僚法区别开来的一个重要标准是,官僚法把法律看作是达到统治者目的的工具,他可以随意改变和修改,而法治则凌驾于相互竞争的阶级、阶层之上,实现法律的统治是法治所追求的目的(Law in Modern Society, 58-87)。实际上,所谓“法学世界观”、“法律至上”讲的都是这种把法律作为目的而追求的思想。法治的目的性是伴随着它的自治性而产生的,把法治作为一种目的,而不是工具,有助于维护法律的自治性,防范统治者的任意。因此,凡是主张法律的自治性、自主性、自足性的,也都主张法律的目的性。正象昂格尔所说,把法治作为目的而不是工具,是历史的产物,如果说把法律作为工具是这样一个时代的产物,统治者在社会上具有绝对的主导地位,统治者的权力不受制约;那么,把法律作为目的则是另一个时代的产物,不仅社会上各种相互斗争的群体之间谁也不可能具有绝对的统治地位,为了赢得统治必须讨价还价,作出妥协,而且在统治者内部也划分为不同的集团,既相互斗争又相互制约,斗争的结果是产生一种新的类型的法——法治。